Notes explicatives modifiées concernant la version longue de l’ordonnance rendue en vertu de la LACC en date du 18 novembre 2008 et la version abrégée rendue le 12 septembre 2006

Veuillez noter que ces notes explicatives n’ont pas encore été révisées pour tenir compte des modifications apportées à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ayant pris effet en septembre 2009. Certains des commentaires dans les notes explicatives ont pu être annulés par les modifications législatives ou ne sont plus exacts en raison de ces modifications législatives.

Le modèle type d'ordonnance initiale rendue en vertu de la LACC

Les présentes notes doivent être lues de pair avec le modèle type d’ordonnance prévue par la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, (« LACC ») qui a été établi par le Comité des utilisateurs du rôle commercial de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (ci-après le « Comité des utilisateurs »). Ces notes s’appliquent aussi bien à la version « abrégée » du modèle type d’ordonnance initiale rendue en vertu de la LACC qu’à sa version « longue ». Les principales différences entre les versions abrégée et longue du modèle type sont indiquées ci-dessous.

Introduction

Le Comité a d’abord établi un modèle type d’ordonnance de mise sous séquestre qui a été largement utilisé en Ontario et adopté à maints égards dans d’autres juridictions canadiennes. Les notes explicatives relatives à ce modèle type d’ordonnance de mise sous séquestre sont également accessibles à partir du site Web de la Cour supérieure de justice de l’Ontario à l’adresse suivante : “http://www.ontariocourts.ca/scj/en/commerciallist/”. Elles renferment des renseignements plus détaillés sur la théorie et la démarche qui ont été suivies par le Comité dans le cadre de l’élaboration de ce modèle type d’ordonnance.

La théorie et la démarche sous-jacentes aux ordonnances rendues en vertu de la LACC sont les mêmes, c’est-à-dire qu’elles visent à servir de guide aux tribunaux et aux praticiens relativement aux ordonnances dites du « premier jour » ou initiales rendues en vertu de la LACC, tout en reconnaissant que ces ordonnances peuvent et doivent être adaptées aux circonstances de l’affaire dont est saisie la Cour.

Le Comité a également signalé — comme il l’avait fait dans les notes explicatives concernant le modèle type d’ordonnance de mise sous séquestre — que le processus d’élaboration d’un modèle type d’ordonnance se doit d’être dynamique. Le présent modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) sera revu de temps à autre, afin qu’il demeure à jour au fur et à mesure de l’évolution de la législation et des pratiques. Le Comité sollicite les commentaires au sujet de l’une ou l’autre des versions du modèle type d’ordonnance, et ceux-ci peuvent être adressés à un membre du Comité dont les noms sont indiqués à la fin de ces notes.

En dépit de la prolifération des procédures transfrontalières au cours des dernières années, le Comité a décidé de ne pas inclure de clauses particulières sur la reconnaissance de litispendance en vertu d’une loi étrangère, comme le chapitre 11 du Code des États-Unis (code de la faillite). Les praticiens qui recherchent plutôt l’aval ou la reconnaissance d’instances étrangères (ainsi que les directives ou protocoles applicables aux communications de tribunal à tribunal qui y seraient reliés) sont invités à ajouter les dispositions nécessaires au modèle type d’ordonnance approprié et à attirer l’attention du juge qui préside au sujet de ces changements. S’il est nécessaire de faire reconnaître l’ordonnance dans une juridiction étrangère, une clause devrait être ajoutée autorisant le contrôleur à agir à titre de « représentant étranger » du demandeur dans ladite juridiction.

Le Comité a également veillé à ce que les dispositions des modèles types d’ordonnance rendue en vertu de la LACC soient aussi cohérentes que possible entre elles et avec les autres dispositions similaires du modèle type d’ordonnance de mise sous séquestre. Par conséquent, un grand nombre des dispositions relatives à la signification, à la suspension des procédures, aux avis, etc., sont identiques, ou au moins similaires à maints égards – tant entre l’ordonnance de mise sous séquestre et les ordonnances rendues en vertu de la LACC qu’entre les deux ordonnances rendues en vertu de la LACC.

Le Comité a reçu de nombreux commentaires sur le modèle type de la part de représentants du Bureau du procureur général (Ontario) et du ministère de la Justice (collectivement désignés « la Couronne ») qui ont trait à l’impact de la suspension des procédures et des dispositions de restructuration relatives sur divers aspects des compétences législative et réglementaire. À l’examen de ces commentaires, le Comité a estimé que les amendements particuliers qui étaient demandés par la Couronne n’étaient pas appropriés dans le cas d’un modèle type d’ordonnance, étant donné que différents régimes réglementaires et législatifs peuvent être sollicités selon la nature de l’entreprise du demandeur. En outre, le Comité a estimé que la rédaction du paragraphe 10 (version abrégée) et du paragraphe 15 (version longue) répondait à la plupart des préoccupations exprimées par la Couronne; en effet, les deux modèles types créent une exception à la suspension des procédures aux fins de la conformité aux dispositions législatives et réglementaires reliées à la santé, à la sécurité ou à l’environnement. Le Comité suggère en effet, comme le recommande la Couronne, que les parties se prévalant de la LACC s’assurent qu’un avis valable de la demande soit signifié aux représentants du Bureau du Procureur général (Ontario) et du ministère de la Justice (Canada) lorsqu’il est approprié de le faire. Ce n’est qu’après que la Couronne a été avisée des procédures, que les parties peuvent se prévaloir d’un recours en particulier relativement aux aspects législatifs ou réglementaires d’une instance spécifique, au besoin.

Soucieux d’aider la profession, les membres du Comité ont jugé qu’il serait utile de relever certains points dont ils ont discuté lors de l’élaboration du modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) rendue en vertu de la LACC. Ce qui suit est donc une analyse de diverses questions juridiques de fond et tactiques, mais il ne s’agit nullement du reflet d’une décision du Comité sur n’importe laquelle de ces questions. En fait, fidèle à la décision selon laquelle un modèle type d’ordonnance ne doit pas résoudre des questions de fond, le Comité s’est expressément abstenu de tenter de résoudre des questions qu’il serait plus approprié de voir trancher par la Cour.

Les versions « abrégée » et « longue » du modèle type d’ordonnance initiale rendue en vertu de la LACC

Le Comité est parti du principe que les ordonnances dites du « premier jour » ou initiales rendues en vertu de la LACC devaient être assez minimalistes en termes de modification des droits fondamentaux de cette première journée, en particulier dans les affaires où un court préavis, voire aucun, est donné de la première audition. Au départ, le Comité a tenté de rédiger un type d’ordonnance destiné à permettre au demandeur de conserver ce qui est essentiel pour les fins de ses opérations (« to keep the lights on »), de la nature de celle discutée par le juge Blair dans Re Royal Oak Mines Inc. (1999), 6 C.B.R. (4th) 314 (Ont. Gen. Div.). Cependant, un consensus s’est rapidement dégagé selon lequel certaines dispositions (portant sur le financement du débiteur-exploitant ou financement DIP et la charge en faveur des administrateurs et des cadres) pourraient en pratique même être intégrées à la plus courte version d’une ordonnance initiale, et par conséquent, le Comité a inclus ce genre de disposition dans la version abrégée de l’ordonnance. Ainsi, la version « abrégée » n’est en réalité pas si brève que cela.

La principale différence entre les deux versions du modèle type d’ordonnance est que la version abrégée de l’ordonnance initiale rendue en vertu de la LACC ne prévoit pas de pouvoirs de restructuration et certains des pouvoirs et devoirs correspondants du contrôleur qui figurent dans la version « longue » de l’ordonnance. Ces pouvoirs de restructuration sont assez étendus et modifient des droits conférés par la Loi; le Comité estime par conséquent que dans les cas où aucun avis de l’audition initiale n’est signifié, ou un avis est signifié mais dans un court délai, il conviendrait d’utiliser la version « abrégée » du modèle type d’ordonnance et de fixer une date pour une audition ultérieure afin d’obtenir des réparations supplémentaires quant au fond, et ce, moyennant un préavis donné suffisamment à l’avance aux parties concernées comme les locateurs.

Examen disposition par disposition du modèle type (versions longue et abrégée) d’ordonnance rendue en vertu de la LACC

Parties, attendus et signification

Le Comité présume que les deux versions du modèle type d’ordonnance rendue en vertu de la LACC seront sollicitées moyennant un avis aux parties concernées, dans la mesure du possible. Lorsqu’il n’est pas possible de signifier un avis en raison des contraintes imposées aux sociétés ouvertes ou pour toute autre raison valable, le Comité estime alors que la version « abrégée » de l’ordonnance est celle qu’il faut privilégier à la première audition. À l’instar du modèle type d’ordonnance de mise sous séquestre, les présentes ordonnances rendues en vertu de la LACC partent du principe que l’identité et la comparution ou la non-comparution des parties auxquelles un préavis de la demande a été signifié sont énumérées dans le projet d’ordonnance sollicitée, comme l’exigent les Règles de procédure civile de l’Ontario.

Paragraphe 3 — Audition ultérieure/plan d’arrangement

La version abrégée de l’ordonnance prévoit la tenue d’une audition ultérieure durant la période de suspension initiale, et suggère que les parties devraient recevoir les documents du demandeur et les documents du contrôleur au plus tard cinq jours avant cette audition de reprise. Puisque la version longue du modèle type d’ordonnance présume qu’un avis approprié a été signifié avant l’audition initiale, le paragraphe 3 de la version longue passe directement à la phase du plan d’arrangement, en permettant au demandeur de déposer un plan.

Débiteur en possession — paragraphes 4 à 8 (version abrégée) et 4 à 10 (version longue)

La plupart de ces paragraphes sont similaires pour chacune des deux versions du modèle type d’ordonnance rendue en vertu de la LACC. Ils autorisent le demandeur à demeurer en possession de ses biens, à continuer à exploiter son entreprise et à garder ses employés à son emploi ainsi qu’à poursuivre ses relations avec ses conseillers ou à en ajouter d’autres au besoin, afin de faire avancer le processus de la LACC.

La version longue de l’ordonnance prévoit (au paragraphe 5) le recours à un système « centralisé de gestion de la trésorerie » qui pourrait s’avérer nécessaire lorsque le demandeur exploite une entreprise en commun avec d’autres sociétés affiliées, qu’elles soient ou non demanderesses. Comme l’indique cette disposition, un système « centralisé de gestion de la trésorerie » peut modifier des droits quant au fond dans la mesure où il peut atténuer la séparation entre les affaires des diverses sociétés. Par conséquent, (a) il ne doit être utilisé qu’avec prudence; (b) lorsque c’est possible, il ne doit être sollicité que moyennant un avis aux parties concernées; et (c) il doit être décrit en détail dans l’affidavit déposé à l’appui de l’ordonnance.

Dans chaque ordonnance, trois paragraphes traitent en premier des paiements autorisés à l’égard de dettes qui ont été contractées avant ou après l’établissement de l’ordonnance initiale et en second rang par rapport au paiement des dettes contractées seulement après la délivrance de l’ordonnance initiale. La catégorie des paiements autorisés pour les dettes préalables à la demande a été volontairement limitée en raison du principe général (exprimé au paragraphe 8 de la version abrégée de l’ordonnance et au paragraphe 10 de la version longue de l’ordonnance) que tous les paiements préalables à la demande devraient être traités de manière égale en attendant le dépôt et l’approbation d’un plan – ce qui signifie normalement que les paiements relatifs aux dettes préalables à la demande sont suspendus jusqu’à l’approbation du plan et que ces paiements sont par conséquent effectués uniquement en conformité avec un plan qui a été approuvé. Ce modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) rendue en vertu de la LACC autorise le paiement de certaines dettes préalables à la demande simplement afin d’éviter des problèmes administratifs qui pourraient autrement découler de l’arrêt des paiements reliés aux « périodes tampon » pour les paiements périodiques et fréquents comme les salaires. Le Comité a discuté de la nécessité d’une clause autorisant le paiement des comptes des fournisseurs dits « essentiels » antérieurs à la demande, soit en prévoyant un plafond ou un genre d’aval par le contrôleur (ou les deux). Le Comité a décidé que la question de l’autorisation de payer des créanciers particuliers qui ont été établis comme tels préalablement à la demande, devrait être décidée au cas par cas, et qu’il serait approprié qu’une telle clause soit portée à l’attention de la Cour par un marquage dans le modèle type d’ordonnance.

Le paragraphe 9 de la version longue du modèle type d’ordonnance traite de la poursuite du paiement des loyers liés aux baux d’immeuble. Cette disposition ne figure pas dans la version abrégée du modèle type d’ordonnance parce que le pouvoir de résilier un bail immobilier n’y figure pas; il est présumé dans la version abrégée du modèle type d’ordonnance que tout loyer venant à échéance après la demande sera honoré à moins que la Cour n’en dispose autrement.

La suspension — les paragraphes 9 à 14 (version abrégée) et 14 à 19 (version longue)

Des renseignements de base sur l’évolution des dispositions relatives à la suspension des procédures figurent dans les notes explicatives concernant le modèle type d’ordonnance de mise sous séquestre.

Les dispositions à cet égard des deux versions du modèle type d’ordonnance rendue en vertu de la LACC sont très similaires. En outre, elles sont similaires à celles du modèle type d’ordonnance de mise sous séquestre, à l’exception près que les ordonnances rendues en vertu de la LACC comportent aussi une suspension des procédures en faveur des cadres et des administrateurs. La suspension a été prévue pour trois raisons : d’une part, un plan peut mener à une transaction sur les réclamations à l’encontre des cadres et des administrateurs; d’autre part, les administrateurs et les cadres sont normalement protégés par une charge ordonnée par la Cour dans le cadre de procédures intentées en vertu de la LACC; et enfin, les cadres et les administrateurs continuent normalement à jouer un rôle dans des procédures intentées en vertu de la LACC, à la différence d’un séquestre; par conséquent, ils doivent bénéficier d’une certaine protection au cours des procédures intentées en vertu de la LACC.

Il convient de noter qu’il n’existe aucune suspension précise du droit de quiconque de procéder à une compensation entre les réclamations préalables à la demande à l’encontre du demandeur et les réclamations postérieures à la demande de la part du demandeur. Le modèle type d’ordonnance permet de déposer l’avis de sûreté et l’enregistrement de revendications de privilège en vertu des dispositions des régimes provinciaux concernant les biens meubles. Cela semble concorder avec les lois et la jurisprudence plus récentes qui se rapportent à ces sujets. Cependant les revendicateurs de privilège continuent encore à demander le consentement du demandeur et du contrôleur ou l’autorisation de la Cour avant d’engager une action visant à faire exécuter un droit de privilège. Il demeure loisible à tous ceux qui cherchent à interdire une compensation ou l’enregistrement d’une sûreté ou d’une revendication de privilège de demander à la Cour de le faire en « marquant » le modèle type d’ordonnance et en soumettant la question à l’attention du juge président.

Certaines ordonnances rendues en vertu de la LACC comportent une disposition supplémentaire au paragraphe 10 de la version abrégée du modèle type d’ordonnance (paragraphe 15 de la version longue) qui prévoit que « les droits et les recours ainsi suspendus comprendront tous les droits et recours relatifs aux sûretés, effets, obligations, billets ou cautionnements émis par le demandeur ou en son nom ». Cette disposition ou une version personnalisée de celle-ci peut souvent être appropriée. Toutefois, le Comité a préféré ne pas l’inclure dans le modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) rendue en vertu de la LACC en raison de sa portée et du risque qu’elle soit incorporée par défaut dans l’ordonnance, sans que l’on se soit particulièrement interrogé sur ses conséquences.

Dans certaines ordonnances rendues en vertu de la LACC, une clause précise a été employée (désignée clause d’interruption) pour empêcher que s’écoule le temps prévu à l’article 81.1 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (ci-après « la LFI »), et préserver ainsi la capacité des fournisseurs de marchandises de chercher à faire valoir leurs droits de reprendre possession de leurs biens à la fin du processus visé par la LACC. Certains doutent de l’utilité de cette disposition, car dans la majorité des cas, les droits des fournisseurs font l’objet d’une transaction dans le cadre de l’instance, ou alors les marchandises sont vendues ou consommées avant la fin de cette dernière. Dans d’autres cas, des clauses complexes ont été conçues pour essayer de prolonger les délais de prescription susceptibles d’expirer durant la période de suspension ordonnée par la Cour. Il semble certainement équitable de veiller à ce qu’une partie confrontée à l’expiration d’un délai de prescription, ou d’un délai de nature contractuelle ou législative, et qui se voit empêchée par une mesure de suspension de prendre les dispositions nécessaires pour faire valider ses droits, ait la possibilité de prendre ces dispositions après la levée de la suspension. Cependant, cette justification cadre mal avec tous les délais susceptibles d’être touchés par une suspension. Par exemple, aucune jurisprudence ne donne à penser qu’il faudrait automatiquement prolonger un contrat de location de biens immobiliers si ce contrat venait à expiration au cours d’une période de suspension. Aussi, le modèle type d’ordonnance ne dispense pas les parties qui font face à l’expiration imminente d’un délai de prescription de l’application de la suspension, et tous ceux qui voudront faire exécuter un recours en raison de l’extinction d’un délai seront encore tenus d’obtenir l’aval de la Cour, comme c’est le cas pour toutes les autres parties intéressées. Par conséquent, le modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) continue simplement de recommander l’exercice de droits et « suspend » l’ensemble des droits et des recours. Il faudra encore traiter dans chaque cas individuel de l’effet particulier d’une suspension donnée, soit au moyen de changements apportés au modèle type d’ordonnance, soit par voie de procédures ultérieures.

Lors de l’élaboration des ordonnances de suspension, le bien-fondé et la compétence de la Cour d’ordonner aux parties adverses de renouveler leurs contrats avec le débiteur, ont suscité une certaine controverse. Pour les besoins du modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée), la disposition « Interdiction de faire obstacle aux droits » empêche les tiers de cesser d’« honorer … [un] droit de renouvellement ». Dans la mesure où une personne souhaiterait forcer un renouvellement en l’absence d’un droit de renouvellement prévu par contrat, il faudrait que ce point soit porté à l’attention de la Cour.

Les paragraphes 12 et 13 de la version abrégée du modèle type d’ordonnance et les paragraphes 17 et 18 de la version longue du modèle type, protègent les fournisseurs et d’autres de l’éventualité où ils seraient forcés de fournir des biens et des services en cas de non-paiement. Toutefois, ces dispositions ont une portée limitée dans la mesure où elles ne garantissent pas nécessairement le paiement des biens ou des services fournis. Les fournisseurs devraient faire attention à ce point et s’assurer eux-mêmes qu’ils seront payés par le demandeur après avoir livré leurs biens ou services.

Le paragraphe 13 de la version abrégée du modèle type d’ordonnance et le paragraphe 18 de la version longue du modèle type reprennent le principe qui se trouve dans la LACC selon lequel rien dans les ordonnances n’oblige une personne à avancer des fonds ou à réitérer une avance de fonds au demandeur ou à lui faire crédit. Ces paragraphes prévoient aussi que rien dans les ordonnances ne déroge aux droits conférés par la LACC ni aux obligations imposées par celle-ci. En d’autres termes, les dispositions obligatoires de la LACC prévalent encore, et toute contradiction entre ces ordonnances et les dispositions de la LACC devra être résolue en faveur de ces dernières. Le Comité a choisi d’employer une clause générale de non-dérogation plutôt que de reprendre les dispositions particulières de la LACC (c.-à-d. aucune interdiction de compensation; non-application de la suspension aux « contrats financiers admissibles », etc.). Le Comité note que des amendements récents à la LFI et à la LACC imposent des limites à la suspension des procédures lorsque des biens aéronautiques sont en jeu. Il est fait référence à la Loi sur les garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles (matériels d’équipement aéronautiques), 2005, ch. 3.

Indemnisation et charge des administrateurs et des cadres

Ces dispositions reconnaissent que le demandeur peut devoir accorder aux administrateurs et aux cadres quelque assurance et protection afin que ces derniers demeurent à leurs fonctions pour administrer le demandeur durant le processus visé par la LACC. Par conséquent, on a créé une indemnisation limitée et une charge correspondante est grevée sur les biens du demandeur. Le montant de cette charge (et des autres charges) est plafonné, mais il augmentera dans la limite de ce plafond si certaines obligations (y compris les salaires) ne sont pas honorées. Chaque ordonnance comporte aussi des dispositions précisant que les administrateurs et les cadres n’ont recours à cette charge que dans la mesure où ils ne sont pas couverts par une assurance; par ailleurs, les assureurs n’ont pas le droit d’être subrogés dans les droits des administrateurs et des cadres relativement à cette charge, ni d’en réclamer le bénéfice. Il est fait référence au jugement du juge Ground dans Re General Publishing Co. (2002), 39 C.B.R. (4th) 216, confirmée par la Cour d’appel de l’Ontario, (2004), 1 C.B.R. (5th) 202 (C.A. Ont.).

Pouvoirs de restructuration (paragraphes 11 à 13, version longue de l’ordonnance uniquement)

Ces dispositions confèrent au demandeur de vastes pouvoirs de restructurer son entreprise et c’est ce qui explique que ces pouvoirs figurent seulement dans la version longue du modèle type d’ordonnance. Par ailleurs, le Comité s’attend à ce que des pouvoirs aussi vastes que ceux de restructuration ne seront sollicités que moyennant un avis aux parties touchées signifié suffisamment à l’avance.

Le sous-paragraphe 11(b) ne résout pas la controverse actuelle sur la question de savoir si la résiliation des contrats d’emploi ne peut être réalisée qu’en vertu d’une convention collective en vigueur. Il s’agit d’une question qui devra être tranchée par la Cour ou par le législateur au moment de l’adoption des modifications législatives.

La version longue du modèle type d’ordonnance a suivi la démarche la plus claire et la plus simple concernant les baux immobiliers. Les anciens modèles d’ordonnance exigeaient parfois le paiement de loyers en fonction des notions d’« occupation », de « délaissement » ou de « départ » des locaux loués. Pour éviter toute confusion et difficulté d’interprétation, le Comité a privilégié la démarche la plus simple, soit que le demandeur signifie un avis écrit de résiliation au locateur (ce qui déclenche dans ce cas certains événements) ou qu’il ne signifie pas d’avis de résiliation (auquel cas le demandeur continue de payer le loyer).

Le modèle type d’ordonnance rendue en vertu de la LACC ne prévoit pas le paiement de loyer proportionnel, simplement parce que les membres du Comité ont jugé qu’un tel niveau de détail n’était pas nécessaire dans le cadre d’un modèle type. On pourrait aller plus en détail à cet égard dans le cadre d’une ordonnance initiale, dans des circonstances appropriées.

Certaines ordonnances ont prévu d’exempter les locateurs de la suspension des procédures en cas de non-respect par le demandeur des modalités du bail. Le Comité est d’avis que ce type d’exemption « automatique » n’est pas approprié compte tenu des conséquences éventuelles pour le demandeur et des procédures en vertu de la LACC; par conséquent le locateur, comme la plupart des autres parties, ne devrait être exempté de la suspension des procédures qu’avec le consentement du demandeur et du contrôleur ou l’aval de la Cour.

En novembre 2008, le Comité des utilisateurs a approuvé les modifications suivantes à la version longue de l’ordonnance rendue en vertu de la LACC :

• Le paragraphe 9 est modifié pour stipuler que le loyer est payable deux fois par mois, en versements égaux, soit les premier et quinzième jours de chaque mois. Auparavant, le loyer était payable « à la quinzaine », ce qui occasionnait des calculs inutiles et des périodes tampons (étant donné que la plupart des baux portent sur le loyer mensuel).
• Le paragraphe 9 est également modifié pour exiger le paiement du loyer (en avance) pour la période de préavis précédant une résiliation. De même, le Comité a tenté de clarifier que le loyer ne doit pas être payé deux fois pour la même période.
• Le sous-paragraphe 11(c) précise que la totalité (et non une partie) de tout local loué peut être abandonnée. En outre, il prévoit maintenant d’autres périodes de préavis, car les sept jours auparavant prescrits représentaient une période minimum et non « par défaut ». La Cour peut évidemment fixer la période qu’elle juge appropriée.
• L’ancien paragraphe 14 est retiré intégralement. Celui-ci permettait la vente des biens situés aux locaux loués « nonobstant les modalités du bail », ce qui a largement retenu l’attention du public et attiré des critiques. Le Comité croit que le fait de supprimer ce paragraphe fera en sorte que les problèmes reliés seront traités par voie de négociation et, si nécessaire, par la Cour à partir de documents précis (et en avisant les parties concernées). Dans le meilleur des mondes, les facteurs qui permettent de trouver le bon équilibre (opérations de détail vs. opérations de fabrication, un grand nombre de locaux vs. un petit nombre de locaux, ventes ordinaires vs. liquidations, etc.) peuvent être examinés et présentés à la Cour afin de déterminer quels types de dispositions sont appropriés.L’ancien paragraphe 14, qui faisait partie de l’ordonnance initiale et comprenait des dispositions très générales, ne garantissait pas que tous ces facteurs soient pris en ligne de compte;
• Un nouveau paragraphe 43 est ajouté, pour préciser que les charges créées par l’ordonnance ne constituent pas un mécanisme par lequel (par exemple) les intérêts à bail sur des biens immobiliers peuvent être joints et affectés par le titulaire d’une charge.

Le modèle type (versions longue et abrégée) d’ordonnance rendue en vertu de la LACC ne comporte pas de clause relative à la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, ch. 5 (LPRPDE) du type de celle stipulée au paragraphe 14 du modèle type d’ordonnance de mise sous séquestre. La version longue du modèle type d’ordonnance rendue en vertu de la LACC n’autorise pas le demandeur à « examiner… les offres concernant une partie substantielle de l’entreprise ou des biens… ». Si le demandeur croit qu’une telle vente pourrait progresser jusqu’au point où des renseignements personnels du genre de ceux qui sont protégés par la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques seront communiqués à des acheteurs éventuels, alors une clause LPRPDE pourrait être ajoutée à l’ordonnance initiale rendue en vertu de la LACC.

Paragraphe 18 (paragraphe 23 de la version longue) — nomination du contrôleur

Les obligations et les pouvoirs du contrôleur sont quelque peu plus étendus dans la version longue du modèle type d’ordonnance que dans sa version abrégée; ils visent des pouvoirs de restructuration ainsi que le pouvoir de présenter un plan et de diriger les réunions des créanciers.

Le contrôleur dans ce modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) est un « contrôleur » au vrai sens du terme. Il a tous les droits à l’information, mais il ne dispose pas, par exemple, du pouvoir de prendre possession ou le contrôle de l’entreprise du demandeur. C’est la raison pour laquelle certaines dispositions qui figurent dans le modèle type d’ordonnance de mise sous séquestre, comme celles relatives à la protection contre des obligations liées aux employés, ne se trouvent pas dans le modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) rendue en vertu de la LACC, car on ne s’attend pas à ce que le contrôleur dirige l’entreprise du demandeur ou « emploie » les employés du demandeur.

Le Comité a retenu la suggestion de l’Association du Barreau de l’Ontario, section de l’insolvabilité, selon laquelle le consentement du contrôleur, en plus de celui du demandeur, devrait généralement être exigé lorsqu’une personne est exemptée d’une suspension des procédures en vertu de cette ordonnance. Il sera ainsi plus facile de se souvenir des exemptions qui ont été accordées, et les incohérences ou les marques de favoritisme seront ainsi peut-être évitées, tout en reconnaissant le droit du contrôleur de solliciter l’avis de la Cour s’il entretient des doutes sur le fait de savoir s’il doit consentir à une demande particulière.

Le Comité n’a pas inclus dans ce modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) de dispositions qui chargeraient le contrôleur de collecter et de communiquer de l’information. Le paragraphe 27 de la version longue du modèle type d’ordonnance prévoit seulement que le contrôleur doit fournir l’information que lui a transmise le demandeur, et qu’il ne communiquera pas l’information qui a été indiquée comme confidentielle par le demandeur, sauf instruction différente de la Cour à cet égard. Le contrôleur est aussi dégagé de toute responsabilité relativement à l’information qu’il dissémine conformément à ce paragraphe. Le Comité reconnaît que cette approche en matière de collecte et de communication de l’information peut sembler trop restrictive dans certaines situations et que l’établissement périodique de rapports financiers et/ou une divulgation additionnelle pourrait s’avérer assez appropriés dans certains cas.

Le modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) rendue en vertu de la LACC prévoit que les honoraires du contrôleur et ceux de son conseil juridique doivent être approuvés par la Cour. À l’instar des autres dispositions de ce modèle type d’ordonnance rendue en vertu de la LACC, cette disposition peut être modifiée dans des cas appropriés.

Le modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) prévoit que le contrôleur ainsi que son conseil juridique et le conseil juridique des demandeurs se voient conférer une charge en garantie de leurs honoraires et de leurs dépenses.

Financement du débiteur-exploitant (DIP)

Le modèle type d’ordonnance (versions longue et abrégée) rendue en vertu de la LACC contient des dispositions sur le financement du débiteur-exploitant (DIP) relativement explicites, car le financement DIP semble être très courant dans la plupart des demandes formulées en vertu de la LACC et qu’il est clairement essentiel dans beaucoup de cas. Ces dispositions permettent un financement DIP à hauteur d’un montant maximum préétabli, et envisagent également le dépôt d’une lettre d’engagement afin que la Cour et les parties concernées puissent diriger leur attention sur les détails du financement DIP proposé. Alors que les deux versions du modèle type d’ordonnance prévoient une limite au financement DIP autorisé, on s’attend à ce que le plafond indiqué pour la version abrégée du modèle type d’ordonnance soit le montant minimum requis pour la première période de 30 jours, afin de permettre au demandeur de conserver ce qui est essentiel pour les fins de ses opérations (« to keep the lights on »), et qu’un montant plus substantiel soit demandé au moment de l’audience de reprise.

Les deux versions du modèle type d’ordonnance exemptent également le prêteur du débiteur-exploitant (ci-après « prêteur DIP ») de la suspension des procédures dans l’éventualité d’un défaut de la part du demandeur en vertu des documents du financement DIP, mais ils prévoient qu’un avis doit être signifié à la fois au demandeur et au contrôleur avant que le prêteur DIP fasse valoir ses droits et exerce ses recours. Le Comité estime que l’exigence d’un avis confère au demandeur une protection suffisante, car elle permet au demandeur de chercher des mesures de redressement particulières relativement au prêteur DIP si c’est justifié. Enfin, les deux versions du modèle type d’ordonnance prévoient que le plan ne peut pas viser le prêteur DIP. Il s’agit d’une disposition courante dans les ordonnances qui ont été rendues en vertu de la LACC jusqu’à présent.

Les deux versions du modèle type d’ordonnance rendues en vertu de la LACC n’essaient pas de décrire ce qui doit être contenu dans les « documents définitifs », mais les modalités de ces documents définitifs, une fois divulguées, doivent évidemment être examinées par les parties intéressées afin qu’elles s’assurent que leurs intérêts respectifs sont protégés. Entre autres, ces documents définitifs peuvent proposer de modifier les droits des prêteurs, des crédits-bailleurs du matériel et d’autres créanciers garantis, en établissant des avances préalables à la demande initiale avec la charge du prêteur DIP ou en modifiant autrement l’ordre des priorités. Le caractère approprié des documents définitifs devrait être jugé dans le contexte des faits particuliers dont la Cour est saisie.

Validité et priorité des charges

Ces dispositions sont courantes dans la mesure où elles n’exigent pas l’enregistrement des charges ordonnées par la Cour en vertu d’un système d’enregistrement comme celui qui est prévu par la Loi sur les sûretés mobilières.

L’ordre de priorité des charges ordonnées par la Cour est aussi indiqué dans le modèle type (versions longue ou courte). L’ordre de priorité établi dans le modèle type d’ordonnance n’est pas censé être déterminant, mais il reflète plutôt l’ordre de priorité le plus courant adopté par les ordonnances rendues jusqu’à présent. Bien évidemment, cet ordre de priorité, peut faire l’objet d’une négociation, et il devrait être adapté aux circonstances de l’affaire dont est saisie la Cour. De la même façon, le montant de chaque charge peut être négocié, et être, soit illimité, soit limité à un montant maximum.

Il convient de noter que les charges créées par ces ordonnances sont déclarées avoir « … un rang supérieur à l’ensemble des sûretés, des fiducies, des privilèges, des charges et des servitudes, prévus par la loi ou autrement… ». Le Comité est d’avis qu’il est souhaitable que le modèle type prévoit une charge aussi étendue que possible et possédant le rang le plus élevé possible. Le Comité reconnaît toutefois que la « super priorité » des charges ainsi créées peut s’avérer limitée par d’autres variables, comme l’absence d’avis signifié à d’autres créanciers garantis ou créanciers reconnus comme tels par la Loi sur lesquels on impose une priorité, et par des modalités particulières de la Loi qui ne permettent pas l’octroi d’une priorité sur certaines privilèges conférés par une loi.

Avis de l’instance intentée en vertu de la LACC et dispositions d’ordre général

Les dispositions du modèle type (versions longue et abrégée) d’ordonnance rendue en vertu de la LACC sont assez typiques, et exigent que le demandeur transmette une copie de l’ordonnance initiale à la plupart de ses créanciers dans les 10 jours ouvrables de l’inscription de l’ordonnance. Ces dispositions permettent aussi la signification par courrier électronique conformément au protocole de dépôt de documents par voie électronique du rôle commercial ainsi que l’affichage de documents sur le site Web du contrôleur lesquels sont maintenant une caractéristique courante des procédures intentées en vertu de la LACC.

Ces ordonnances donnent au contrôleur de vastes pouvoirs pour obtenir la reconnaissance dans les juridictions du pays et à l’étranger, et sollicite l’aide des cours, des tribunaux, des organismes réglementaires et administratifs.

Enfin, ces ordonnances prévoient qu’une ordonnance prend effet à partir de 00 h 1 (minuit et une minute), heure normale de l’Est, à la date à laquelle elle est rendue.

Notes de conclusion

Espérons que le recours à ce modèle type permettra de simplifier les affaires en offrant un point de départ bien compris et en dirigeant l’attention des avocats et de la Cour sur les impératifs de la personnalisation requis dans les circonstances particulières de chaque affaire dont la Cour est saisie. Ce sujet n’est pas simple et de nombreuses clauses qui sont maintenant perçues comme « standards » possèdent une longue histoire et de solides arguments aussi bien en leur faveur qu’en leur défaveur.

Tony Reyes, Ogilvy Renault s.r.l., et Scott Bomhof, Torys s.r.l. pour le comité :

Scott Bomhof, Torys s.r.l. (coprésident)
Gus Camelino, McLean & Kerr s.r.l.
Paul Casey, Deloitte & Touche s.r.l.
Richard Conway, Torys s.r.l.
Richard Howell, Clark, Farb, Fiksel
Alex MacFarlance, Fraser Milner Casgrain s.r.l.
Sharon Hamilton, Ernst & Young Inc.
Michael MacNaughton, Borden Ladner Gervais s.r.l.
Chris Matthews, Fraser Milner Casgrain LLP
Fred Myers, Goodmans s.r.l.
Allan Nackan, Farber Financial Group
A. John Page, A. John Page & Associates Inc.
Elizabeth Pillon, Stikeman Elliott s.r.l.
Tony Reyes, Ogilvy Renault s.r.l. (coprésident)
Derrick Tay, Ogilvy Renault s.r.l.

Le comité voudrait rendre hommage à la contribution et à la consultation précieuses fournies par les organisations suivantes :

Ontario Association of Insolvency and Restructuring Professionals
Association du Barreau de l’Ontario, section de l’insolvabilité
Bureau du procureur général (Ontario)
Ministère de la Justice (Canada)
Comité des utilisateurs du rôle commercial de la Cour supérieure de justice de l’Ontario